【勞動檢查】今年(105年)的928教師節，放假？上班？怎麼做才合法？

再過三天，就是「教師節」了，今年的教師節似乎特別的備受重視，究竟是怎麼一回事呢？
猶記筆者還在念小學時，舉凡青年節、教師節、先總統蔣公誕辰紀念日、台灣光復節等紀念日，都會放假一天；但曾幾何時，這些紀念日卻突然變得無聲無息，消失殆盡，或者被「只紀念不放假」這樣的概念靜悄悄的掩蓋了。究竟，過去這些我們熟悉的紀念日是否仍該休假一天？又或者真的是只紀念不放假呢？

今年的928教師節，讓大家重新認識了「國定假日」
為了因應今年(105)1月1日正式實施的單週40小時工時制度，因此，去年(104)的12月9日，勞動部即以勞動條3字第1040132533號令發布修正「勞動基準法施行細則」第23條之內容，讓勞工之紀念日及應放假之休假日僅剩中華民國開國紀念日(1月1日)、和平紀念日(2月28日)、國慶日(10月10日)、勞動節(5月1日)、春節(農曆1月1日至一月3日)、兒童節(4月4日)、清明日(4月5日)、端午節(農曆5月5日)、中秋節(農曆8月15日)、除夕(農曆十二月之末日)、其他經中央主管機關指定者(原住民族歲時祭儀與選舉日)。

而開國紀念日翌日(1月2日)、革命先烈紀念日(3月29日)、孔子誕辰紀念日(9月28日)、台灣光復節(10月25日)、先總統 蔣公誕辰紀念日(10月31日)、國父誕辰紀念日(11月12日)、行憲紀念日(12月25日)等原載於勞基法施行細則第23條應放假之紀念日則自此刪除，因而引發後續至今許多關於七天國定假日之抗爭與爭議。

然而，就在新政府正式執政後，為了消弭因此細則之刪改所導致之紛爭，立法院社福及衛環委員會最後做出決議，認為依照《中央法規標準法》第5條第2款之規定，若牽涉人民權利義務，不得以行政命令定之，因此，不予備查此行政命令，並依《立法院職權行使法》第62條之規定，將此細則修正之行政命令退回行政院，通知勞動部應於2個月內修正或廢止；最後由於勞動部未於二個月內針對該命令進行更正或廢止，因此，就在此一峰迴路轉的過程之中，勞動部於今年(105) 6月21日以勞動條 3 字第 1050131239 號函令正式將勞基法施行細則第23條內容回復成105年1月1日修正施行前之版本，再度將七天國定假日回歸於民。

但基於法律不溯及既往之法理，以今年而言，扣除元月二日與革命先烈紀念日，勞工朋友實際上回歸之國定假日僅五日而已，且即將面對的就是928教師節(孔子誕辰紀念日)，因此，教師節在今年才會突然變成一個熱門的討論話題。
經過上述一連串的修法大亂鬥，讓過去鮮少人知的「紀念日」，變得人人皆知；尤其以即將到來的教師節而言，對所有的企業老闆們而言，均可說是「箭在弦上，不得不發」。過往的教師節，多數勞工均未休假，也未獲得加倍之工資，此一狀況似乎因大家對法令之不熟稔而視為理所當然，似是而非；但在民國105年的當下，企業一旦沒有其它的配套措施而仍一意孤行，不予給假的話，我想，遭勞工檢舉而受罰之機率應該是較過往高出許多，不可不慎！

只有今年才須放假？過往都無須給假？這樣對嗎？
當然不對！教師節一直都是勞基法所明文規範的國定假日。
如前所述，在過去，大家對於教師節、光復節這一類的紀念日都定位在「只紀念，不放假」的錯誤認知上，才會造就過往多數資方未予給假之常態。但，這樣的常態又是如何形成的呢？

公務人員自民國90年開始，施行「公務人員週休二日實施辦法」，其於民國91年2月22日第3次修正時，即已於該辦法第三條中明確指出，紀念日除中華民國開國紀念日及國慶日放假一日外，其餘均不放假。但和平紀念日依二二八事件處理及補償條例相關規定辦理。若再加上「紀念日及節日實施辦法」所規定之七天應放假之民俗節日，公務人員應放假之紀念日或民俗節日共計十日，直至民國100年時再加進4月4日兒童節，則形成現行之11天的國定假日。

然而，前述的林林總總所關乎的都是公務人員之休假權益，勞工並非公務人員，自不適用「公務人員週休二日實施辦法」；話雖如此，但有許多企業主並不了解箇中差異，而逕以人事行政總處(即過去的人事行政局)每年所公告之行事曆作為事業單位之排班與給假之依據，才會導致時至今日仍有許多勞工聽到教師節、光復節等紀念日為應放假之國定假日時，仍會滿臉狐疑地直呼：「是真的嗎？」。

國定假日與工作日對調，亦無不可
在民國90年1月1日至民國104年12月31日這長達15年的時間當中，勞工之法定正常工時均為每日不得超過8小時，每兩週不得超過84小時，雖然如此，但當時亦有諸多企業仿照政府部門實施週休二日，而形成所謂的兩週80小時之工時制度；若與每兩週84小時對照，形同每兩週奉送給勞工4小時無庸出勤且薪資照領之有薪休假，然而，真的是如此嗎？

若以一整年來進行計算，勞工每兩週減少4小時之出勤，一年便減少了104小時之出勤，換算下來，一年等於多了13天(104÷8)的有薪休假，這多出的13天正好可與13天的國定假日進行對調，形成企業比照政府部門行事曆運作而仍符合甚至優於勞基法規範之模式，此即國定假日與工作日對調之概念；而一日換一日看似合理且公平，但其是否有法律上之依據呢？

依內政部74年4月22日台內勞字第307765號函釋：「勞動基準法第三十七條所訂休假日，不得與正常工作日對調」；而此處所稱不得與正常工作日對調，依改制前行政院勞工委員會(以下簡稱勞委會)76年12月8日台勞動字第5587號函釋，係指雇主不得逕自為之；而勞委會82年5月24日台勞動二字第28336號含釋亦指出，「事業單位工作日如逢紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，可徵得勞工同意於該日照常工作，並發給加倍工資；或於徵得勞工同意後，將該休假日與其他日對調」。

由上述之函釋可知，國定假日雖可與其它工作日進行對調，但並不得由雇主逕行為之，而是須經勞工之同意後，始可為之；至於勞工同意之形式可否以徵得工會或勞資會議之同意即可實施呢？

事業單位實施國定假日與工作日對調者，須經勞工個別同意
依勞基法第37條之規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；再參以勞基法施行細則第7條第2 款，勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：.....二、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。

由上可知，國定假日應予勞工放假一天，係屬勞基法中之強制規定，雇主有遵循之義務；然而，雇主為因應事業單位經營管理需求，必須使勞工之工作日與國定假日進行對調時，依照勞基法施行細則之規定，仍須在勞動契約中與勞工進行各別之約定，意即有關國定假日的實施、調整或挪移，均須取得勞工之個別同意，方可執行。

故勞動部104年 4 月 23 日勞動條 1字第1040130697號函釋亦指出，勞資雙方得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，但因涉及個別勞工勞動條件變更，仍應徵得勞工「個人」同意。另外，按此函釋之規定，除勞資雙方得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實施外，仍應明確前開所調移國定假日之休假日期；也就是說，事業單位在透過勞動契約或其他書面資料取得勞工同意國定假日與工作日實施對調者，仍須再以行政公告或其它可令勞工知悉之方式明確告知調移後之國定假日為何年何月何日，俾使勞工對於其法定休假權利有所依循，以利其事先安排與規劃。
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在今年國定假日消失與失而復得的過程中，相信讓不少人重新認識了何謂「國定假日」；對於事業單位而言，雖因朝令夕改導致諸多企業在班表與行事曆之安排上無所適從，甚至一改再改，但畢竟勞基法是勞動條件之最低標準，在法令未有明確之修訂前，雇主仍有遵守之義務；面對今年如此多變的勞動法令，若事業單位能預先在勞動契約中與勞工進行更具彈性之約定，在面對這些突如其來之外在環境變動時，想必應能具備更大的調適空間，而不致於措手不及。

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